明星代言商业广告必须守法

2022-05-29 08:40:52 来源：固安信息港——固安最大的综合门户网站作者：分享：

　　商业信息的真实、准确流通，不仅是消费者作出理性决策的重要依据，而且是市场经济良性运行的必要条件。而虚假违法广告将扰乱这一良好“秩序”，成为不良商家谋取非法利益的手段。为虚假广告提供代言的明星虽非始作俑者，但借助其名人效应，虚假广告的社会危害将被进一步放大，并以推波助澜的方式误导消费决策、扰乱优胜劣汰的市场运行机制。近期，演员景甜因广告代言违法行为被市场监管部门行政处罚，涉案广告主也被另案处理。景甜需要面对的，除了高额的行政罚款外，还有《广告法》规定的三年内不得从事广告代言的从业限制，其明星光环与社会形象也将因此蒙尘。这一典型个案表明，市场经济是法治经济，明星代言有清晰的法律边界，越界就要承受法律后果。

　　要求明星对虚假或违法代言承担法律责任，这是社会公众对我国《广告法》修订和实施的重要期待之一。这一期待是如此强烈，以至于在2015年修订《广告法》之前的历届“两会”上，常常能看到一些政协委员和人大代表建议将明星代言纳入法律规制框架。立法者2015年修订《广告法》时不负众望，将广告代言纳入《广告法》的规制范围，并通过广告主体制度、广告内容准则、行为规范和法律责任约束，对广告代言人及其代言行为进行全面规制。

　　“影响力越大，避免误导他人的注意义务也越高”，这是法律上的一条基本原理。在广告代言过程中，明星以收取高额报酬为对价，利用其社会影响力向公众推荐商品，以扩大商品的知名度和商品经营者的交易机会。若推荐内容不实，则可能误导广大消费者，广告代言人将因此承担相应的法律责任。在法律上，明星一旦承诺为某个商品代言，其在主体上就转变为一个参与广告活动的商事主体。不同的法律主体意味着不同的义务和责任。《广告法》上的“广告代言人”不仅要像一般消费者那样对广告中陈述的内容有常识性的了解，而且还要履行广告代言人的特殊注意义务，对所代言的商品进行充分使用，以必要的途径对商品及其生产者进行查验，确保代言内容真实，并与自身的消费体验相吻合。

　　基于以上原理，《广告法》为广告代言人设置了一系列行为规范，违反者将受到行政处罚。例如《广告法》第三十八条第一款规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”这涉及广告代言人的三项法定义务：

　　第一，真实代言义务。真实是广告的生命线，也是广告代言人的“避风港”。代言人在代言广告之前和代言的整个过程中，均负有谨慎的注意义务。代言人须根据所代言的商品或服务的具体情况，以类似“善良管理人”的合理谨慎标准，采取必要的手段查验所代言商品或服务的实际情况，确保推荐内容真实。当广告涉及商品的特定功能、使用效果或因人而异的情况时，尤其需要提高谨慎标准，避免因推荐内容不实或表达方式不当而误导消费者。若代言人违反合理谨慎标准，将被认定为《广告法》第六十一条中的“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明。”

　　第二，未使用不得代言之义务。广告代言人在对商品或服务作推荐或证明之前，必须实际“使用过”所代言的商品或服务。购买后束之高阁或违背商品本身用途的使用均非《广告法》意义上的“使用过”。这里的“使用”应以常规消费者的态度和方式对商品或服务进行合目的性使用。若明星代言的内容涉及商品或服务的特定功能、用途和效果，必要时还应持续性使用，确保所推荐或证明的商品特性与代言人自身的消费体验相吻合，不可脱离消费体验进行随意推荐。换言之，广告代言人必须是所代言商品或服务的实际消费者。这是真实代言义务的衍生规则，唯有保持合目的性、持续性使用，才能确保所推荐或证明的内容真实可靠。

　　第三，负面清单领域的禁止代言义务。《广告法》的内容准则还规定了多项特殊领域的禁止代言义务，主要包括三类：(1)禁止作广告或禁止在大众媒体作广告的特殊商品或服务，自然也不能作相应的广告代言。如麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法等不得作广告和广告代言，烟草不得在大众媒体作广告和广告代言。(2)可以作广告但不得进行广告代言的商品或服务，如医疗、药品、医疗器械、保健食品。此类商品或服务之所以禁止代言，主要是因为其使用效果因人而异，且受到众多外在因素的影响，这样的代言容易误导公众。(3)不得以特定身份或名义作代言的商品或服务，如农药、兽药、饲料、饲料添加剂、教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或服务、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告。这里所禁止的主要是利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或形象作代言，因为这些机构相对中立，不宜被商业利益所俘获，且公众对其信赖度也更高，稍有不慎便容易引起误导。此外，其他法律、行政法规有关商业宣传和广告代言的管制规范，广告代言人也必须一体遵守。比如，依据食品安全有关法律法规的规定，普通食品不能进行治疗、保健功能的宣称。如果明星在广告代言中以自身名义、形象对普通食品进行了治疗、保健方面的推荐、证明，则构成违法。若违反行政管制规范，将产生行政处罚的法律效果。

　　处罚不是目的。在高额报酬的利诱之下，若要有效解决明星代言广告过程中的种种乱象，归根结底需要明星个人及其团队恪守信用、提升法律素养、保持合理谨慎，始终在法律边界之内安排自身的广告代言活动，从源头上做到知法、守法，共同营造规范有序的广告市场。

　　作者：宋亚辉，系南京大学法学院教授、博士生导师教育部青年长江学者(2020)